La Cassazione, pronunciandosi definitivamente sul tema a Sezioni Unite, ha chiarito l’annoso dilemma in tema di nullità per omesso avviso del diritto di assistenza del difensore di fiducia al rilievo dello stato di ebbrezza con l’etilometro. In particolare, il quesito sottoposto al Supremo Collegio presenta una duplice natura: da un lato chi deve sollevare l’eccezione e, soprattutto entro quale termine processuale.
Nei reati di guida in stato di ebbrezza, come in tutti quei casi in cui la polizia giudiziaria deve procedere ad un accertamento urgente sulla persona, ( ma non sulle attività prodromiche allo stesso ), deve avvisare la persona sottoposta all’accertamento della facoltà, prevista dall’art. 354 c.p.p. in combinato disposto con l’art. 114 disp., att., di farsi assistere, per l’espletamento della suddetta attività, da un difensore di fiducia.
Ciò avviene anche ( e soprattutto ) nelle ipotesi in cui un soggetto viene fermato nel corso di un posto di blocco dal personale delle forze dell’ordine, per essere sottoposto al test dell’etilometro, onde verficare il tasso alcolemico del sangue.
Se tale avviso viene omesso, si produce una nullità sulla cui natura la giurisprudenza ritiene debba essere intesa come nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell’art. 178 comma 1 lett. C) c.p.p. nella parte relativa alla inosservanza delle disposizioni inerenti l’assistenza dell’imputato.
La nullità a regime intermedio, verificatesi prima del giudizio, non possono essere più dedotte “dopo la deliberazione della sentenza di primo grado”, alla stregua di quanto previsto dall’art. 180 c.p.p. , in combinato con l’art. 182 comma 2 c.p.p. secondo periodo, non potendo richiamarsi il primo periodo che fa riferimento al caso in cui la parte assiste all’atto nullo (“Quando la parte vi assiste, la nullità dell’atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo.).
E ciò per il supremo collegio non può essere per la semplice ragione secondo cui per poter eccepire la nullità occorre che l’indagato abbia contezza del vizio. Infatti, quando la legge prescrive che si dia avviso di una facoltà attribuita dalla legge nel corso delle attività investigative, lo fa perché ritiene scontato che lo stesso non ne sia a conoscenza!
Pertanto, nel corso dell’attività di rilevamento dello stato di ebbrezza, appare scontato che il sottoposto non è posto nelle condizioni di eccepire la nullità ex art. 114 disp. Att c.p.p. , dal momento che , né prima delle operazioni , né immediatamente dopo può essere a conoscenza di tale facoltà.
D’altra parte, quando la legge attribuisce ad una parte l’onere di eccepire qualsivoglia nullità , intende sempre riferirsi esclusivamente al difensore che ha le conoscenza tecniche e processuali idonee per apprezzare la violazione della norma processuale.
Quindi, secondo il Collegio degli Ermellini, è errata la conclusione secondo cui la nullità “sarebbe deducibile” non oltre il compimento dell’atto stesso o immediatamente dopo il suo compimento, non ricorrendo facoltà processuali comportanti cognizioni tecniche professionali cui l’indagato è in grado di essere a conoscenza e di sollevare le relative eccezioni.
Conseguentemente, deve concludersi nel senso, non della indeducibilità postuma, bensì della sua sanabilità nel corso del processo penale, atteso che, trattandosi di nullità a regime intermedio, la stessa può essere dedotta , ai sensi del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2, secondo periodo, fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado.
Art. 354 c.p.p. “ Assistenza del difensore. Il difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha la facoltà di assistere , senza diritto di essere preventivamente avvisato , agli atti previsti dagli artt. 352 e 354 c.p.p.( accertamenti urgenti sui luoghi , sulle cose e sulle persone )
Art. 114 disp att. C.p.p. “Avvertimento del diritto di assistenza del difensore. Nel procedere al compimento degli atti indicati dall’art. 356 c.p.p., la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini , se presene , che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia.”